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sábado, 28 de agosto de 2010

Viabilidad de la Sociedad por Acciones Simplificada en el Perú

Panorama Nacional

Hace más de diez años entró en vigencia la Ley General de Sociedades, norma que revolucionó el Derecho Societario peruano y se ubicó a la vanguardia en el ámbito comparado latinoamericano. Con ello, además de las personas jurídicas sin fines de lucro (asociaciones, comités y fundaciones) reguladas por el Código Civil y de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada regulada en una Ley especial, se hizo posible constituir en el Perú, cualquiera de los siguientes tipos societarios: anónimas (ordinarias, cerradas o abiertas), colectivas, en comanditas (simples o por acciones), comerciales de responsabilidad limitada y civiles (ordinarias o de responsabilidad limitada).

Esta gran clasificación tiene, entre otras fuentes, la distinción doctrinal (y paradigmática) que existe entre sociedades de capital y de personas.

Las sociedades de capital centran su atención en el aporte económico y efectivo que le brindan los socios. Las condiciones personales de los socios importan poco; es decir, el denominado “intuitu pecuniae” (locución latina que significa “en atención al dinero”) prima sobre el “intuitu personae” (“en atención a la persona”) en estas sociedades.

Por su parte, las sociedades de personas mantienen su esencia en la importancia dada a las condiciones personales de los socios sobre el valor del aporte económico que ellos puedan o están dispuestos a entregar. En este caso, el “intuitu personae” es trascendental.

La “affectio societatis”, que es el ánimo de los socios de formar o participar en una sociedad, por el estrecho vínculo o relación que los une, es mucho más intenso en las sociedades de personas que en las sociedades de capital, donde se debilita considerablemente.

Es así que tenemos determinados tipos de sociedades de capital, como por ejemplo, las anónimas ordinarias o abiertas y otros de sociedades de personas, como por ejemplo, las anónimas cerradas o las comerciales de responsabilidad limitada que cuentan con características especiales. Estas características, en muchos casos, no pueden ser replicadas por impedimento legal, en otro tipo de sociedades.

Ello que parece tan simple en el mundo jurídico, no lo es en el económico, donde el empresario suele entender poco acerca de la lógica empleada por los abogados para construir conceptos legales que permiten organizar y desarrollar diversas estructuras jurídicas con distintas características, consecuencias, derechos y obligaciones y que, para el empresario, constituyen verdaderos obstáculos al deseo de hacer empresa con la mayor seguridad jurídica y flexibilidad.

Esa podría ser una de las razones por las cuales prácticamente, no existan sociedades en comanditas en el Perú, existan muy pocas sociedades civiles o colectivas y, a su vez, gran cantidad de sociedades anónimas. Si bien la anónima es el tipo societario más desarrollado, es claro que hasta en ella se presentan dificultades que limitan la flexibilidad que hoy en día exige el empresario moderno, para hacer negocios sin descuidar la seguridad que requieren sus inversión.

Sobre esto último, el típico ejemplo lo vemos en la exclusión de socios (expulsión de accionistas de la sociedad por causales justificadas, previo pago del valor de sus acciones). Figura que se presenta en las sociedades anónimas cerradas, siempre que haya sido regulada previamente en el Estatuto y que, no es posible concebir en las sociedades anónimas ordinarias o abiertas, por causal distinta a la mora en el pago de los dividendos pasivos (saldo pendiente de pago por la suscripción de acciones emitidas por la sociedad y que sólo han sido pagadas parcialmente).

¿Qué nos quiere decir el ejemplo? Que en una sociedad anónima cerrada, la Junta General de Accionistas puede echar a uno de los socios (como lo podría hacer con un director o gerente) si comete un delito en perjuicio de la sociedad, dirige otra sociedad que compite deslealmente con esta o realiza otras acciones similares a estas. Esa posibilidad no existe en una sociedad anónima ordinaria o abierta.

Esto nos da que pensar, ¿para qué realmente sirve tener tantos tipos societarios distintos, con características que muchas veces no pueden ser combinadas o ajustadas a la medida de las necesidades del empresario?, ¿por qué no tener un solo tipo societario en donde los socios, a través del Estatuto, puedan fijar los rasgos característicos de la sociedad que desean, de acuerdo a amplios parámetros y claras consecuencias, establecidas en las normas societarias?.

La Sociedad por Acciones Simplificada

En Colombia, parece que los legisladores se hicieron los mismos cuestionamientos y en diciembre del 2008, se aprobó y publicó la Ley N° 1258 por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.
Los antecedentes de esta Ley se encuentran en la moderna legislación del Estado Norteamericano de Delaware, que regula la posibilidad de constituir sociedades con amplias facilidades jurídicas, fiscales y contables, así como flexibilidad para el desarrollo de negocios. El otro antecedente que tuvo, paradójicamente vino de Francia, donde se recogió el término sociedad por acciones simplificada y que, contempla una moderna regulación para este tipo de sociedad.
Entre las características más relevantes de la sociedad por acciones simplificada en Colombia, podemos mencionar:

1. Puede constituirse y funcionar con uno o varios accionistas, sin importar su número. Situación que ya se presentaba en las llamadas sociedades unipersonales del Derecho colombiano pero con algunas dificultades. Desde la entrada en vigencia de la Ley de sociedades por acciones simplificadas, dejó de existir la posibilidad de constituir sociedades unipersonales en Colombia.

2. Es factible constituir una sociedad por acciones simplificada por documento privado, con lo cual no se requiere elevar a Escritura Pública el mismo ni mucho menos recurrir en busca de la llamada “Fe Notarial”. Basta con presentar el documento privado de constitución al registro público correspondiente, para su respectiva inscripción.

3. El objeto social de las sociedades por acciones simplificadas puede ser indeterminado, con lo cual si no se detalla las actividades que está facultada a realizar, se entenderá que podrá realizar cualquier actividad lícita. Esta característica hecha por tierra la posibilidad de sostener la teoría de los actos “ultra vires” que considera nulos los actos desarrollados por los representantes de la sociedad fuera de lo enmarcado y preestablecido en dicho objeto social.

4. La responsabilidad solidaria de los accionistas en las deudas tributarias u obligaciones laborales que llegue a tener la sociedad no existe en la sociedad por acciones simplificada. Esta responsabilidad es común en otros tipos societarios colombianos, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de países latinoamericanos.

5. La sociedad por acciones simplificada puede ser dirigida por un representante legal y carecer de otros órganos societarios. Ese representante puede ser, a su vez, el único accionista de la sociedad y único miembro del Directorio (llamado Junta Directiva en Colombia).

6. Como si lo anterior fuera poco, los accionistas tienen hasta dos años para pagar el capital que suscriben. Es decir, pasados los dos años sin pagar estos conceptos, recién podrán ser constituidos en mora por el pago de dividendos pasivos y ser coaccionados al pago por parte de la misma sociedad u otros socios.

7. Finalmente, en Colombia es común que los estados financieros de una sociedad pasen por la observación y dictamen de un funcionario denominado “revisor fiscal”, cuando ellas superen cierto nivel de activos o ingresos brutos. Ese revisor no participa en absoluto en las sociedades por acciones simplificadas, donde, sin perjuicio del nivel de activos o ingresos brutos que se manejen, bastará contar con cualquier contador público colegiado para cumplir con la misma labor.

Con todo esto, la sociedad por acciones simplificada ha revolucionado el Derecho de Sociedades colombiano, donde en menos de año y medio, miles de sociedades de este tipo se han constituido, con un promedio muy superior al de cualquier otro tipo de sociedad existente en Colombia.

Tal es la utilidad de la sociedad por acciones simplificada que, inclusive los argumentos legales tendentes a cuestionar la legitimidad, constitucionalidad y legalidad de este tipo de sociedades han sido rebasados por completo, probablemente porque vienen de sectores económicos que se han visto perjudicados con su existencia (los Notarios, Revisores Fiscales, etc.) y que carecen de buenas razones de fondo para cuestionar su valor.

Para citar ejemplos de esto último, en la propia Corte Constitucional de Colombia (equivalente a nuestro Tribunal Constitucional) se han ventilado, sin éxito para los demandantes, hasta tres procesos de inconstitucionalidad (expedientes números D-7784, D-7979 y D-7605) contra ciertos artículos de la Ley que crea la sociedad por acciones simplificadas.

No dudamos que la sociedad por acciones simplificada le dará valiosos puntos a Colombia en los ranking internacionales que miden el clima de negocios por país a nivel mundial y la reducción de barreras burocráticas para el desarrollo de empresas en general. Esos puntos tendrán que ser contrarestados por países que desean atraer inversión, como el Perú, buscando mejoras en otros rubros que incidan directamente en los negocios, ya que en el Derecho Societario aún nos encontramos lejos de lo alcanzado por Colombia.

Es factible replicar la Sociedad por Acciones Simplificada en Perú

Desde nuestro punto vista, el principal obstáculo para replicar en nuestro país un esquema societario similar al de Colombia es el ideológico. En el Perú, no sólo se tendría que luchar contra las ideas que consideran inadmisible adoptar una figura jurídica flexible e identificada con el Common Law, en un país de tradición Europea Continental, sino, que duda cabe, también habría que luchar contra las ideas que ensalzan la necesidad de instaurar un Estado socialista absoluto y rechazan el moderno capitalismo, tan presente en el Derecho Societario mundial.

En el campo puramente legislativo, se tendría que modificar nuestra actual Ley General de Sociedades, norma que, dicho sea de paso, demanda muchos otros cambios, a tono con la evolución de la economía mundial. Ello sólo se va a lograr si rompemos los paradigmas jurídicos que nos han inculcado desde que empezamos a aprender Derecho y para eso, debemos empezar por cuestionar con argumentos lógicos paradigmas, como el que distingue sin objeción a las sociedades de capital con el de personas.

Esto por ningún motivo quiere decir de que no tenemos más camino que el importar figuras como el de la sociedad por acciones simplificada, tal cual viene siendo utilizada en Colombia o mantener el status quo, lo ideal es adecuar esas figuras a nuestra realidad y buscar que puedan ser útiles para su principal benefactor: el empresariado nacional, sin poner como obstáculos a los paradigmas.

Esperemos que estas líneas sirvan para que empecemos a pensar en la imperiosa necesidad de modernizar nuestro Derecho de Sociedades y tomemos en cuenta ejemplos como el de Colombia, país hermano y, a su vez, competidor económico del Perú en el escenario latinoamericano.

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