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sábado, 28 de agosto de 2010

Acerca de la prohibición legal de enajenar o gravar

En virtud a lo señalado en nuestro Código Civil, “no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita” (artículo 882).

Esta norma refleja la imposición de la teoría de la propiedad privada sobre la teoría contractualista, en lo que se refiere a las transferencias de bienes con valor patrimonial en el país. La primera teoría desarrolla la supremacía de la propiedad privada sobre la voluntad expresada en los acuerdos de partes (contratos). La segunda teoría, destaca que la propiedad privada se origina, entre otros, a través de contratos y que son éstos los que pueden restringirla o regularla a discreción de las partes.

El objetivo del artículo 882 evidentemente es proteger al propietario del bien, quien es el único con el poder de usarlo, disfrutarlo, disponer de él y reivindicarlo (atributos de la propiedad). Sin embargo, la gran pregunta es ¿esta norma, en su afán de proteger el derecho de propiedad, no termina perjudicando al que goza del mismo derecho, al prohibirle que libremente acuerde no enajenar o gravar sus bienes, si ello le genera un beneficio mayor?.

Por ejemplo, si estuvieran permitidos los pactos de no enajenación o gravamen, un propietario “A” podría transferir sus bienes a “B” y acordar con este último que no serán enajenados o gravados por un plazo X; el precio que reciba “A” reflejará el valor que éste último le atribuye a los bienes más el valor que significa la renuncia de “B” a enajenarlos o gravarlos. Por su parte, el precio que asuma “B” también reflejará el valor que éste último le atribuya a los bienes pero, en este caso, menos el valor que significa su renuncia a enajenarlos o gravarlos. Es decir, el beneficio que podría recibir tanto “A” como “B”, podría ser mayor si estos acuerdos estuvieran permitidos.

Sin embargo, eso no es todo, ya que si podemos pactar la no disposición o afectación de un bien, se entiende que también podemos regular contractualmente una situación intermedia para ejercitar parcialmente ambos derechos. Recordemos que quien puede lo más puede lo menos, si la Ley no lo prohíbe expresamente. En estos casos, podemos pensar en pactos de enajenación o gravamen sólo para ciertos supuestos, bajo determinadas condiciones o que vinculen sólo a algunos sujetos o bienes, siempre y cuando ambas partes (“A” y “B”, en nuestro ejemplo) se vean beneficiadas con el acuerdo.

Si bien el Código es claro en prohibir estas situaciones, también establece que hay excepciones si otra Ley, expresamente, así lo determina. La excepción más recurrente, y quizás la única, es la establecida en la Ley General de Sociedades, donde se menciona que es posible pactar la no transferencia, gravamen o afectación de acciones hasta por un plazo de 10 años (artículo 101).

Es decir, bajo razones estrictamente comerciales (no encarecer la libre transmisibilidad de las acciones de acuerdo a la mejor conveniencia de los contratantes), se permite restringir la disposición sobre acciones (limitar un atributo de la propiedad), cosa que, incomprensiblemente, no es posible para otro tipo de bienes.

El excesivo proteccionismo con que esta elaborada la norma (la del Código), hace que los peruanos tengamos un abanico de elección mucho más pequeño al transferir nuestros bienes, sin poder observar particulares necesidad o beneficios más concretos. Se supone que cualquier persona medianamente educada y diligente, tiene la capacidad para decidir si le conviene o no restringir sus posibilidades de disponer sobre sus bienes, si es que la misma le conviene, sin necesidad de que exista una norma que bajo el supuesto de “protección”, termine siendo en muchos casos, un obstáculo para el flujo de bienes en el mercado.

Esperemos que un día de estos, alguno de los tantos proyectos de Ley o anteproyectos de modificación del artículo 882 del Código prosperen. Hasta donde sabemos son varios los documentos de este tipo encarpetados en el Congreso y el Poder Ejecutivo. Mientras tanto, tendremos que idear o recurrir a mecanismos legales un poco más sofisticados a fin de lograr mayores beneficios para los contratantes y no generar que se encarezca el tráfico comercial por restricciones como la expuesta.

4 comentarios:

  1. Què beneficios trae tu propuesta??? serìa mejor si lo ilustras con un caso en concreto.
    Saludos

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  2. Hola Christian, te dejo un ejemplo sobre el tema, elaborado por Mario Castillo Freyre (civilista) y un comentario de Alfredo Bullard (especialista en Análisis Económico del Derecho). Entre ambos no hay muchas coincidencias cuando tocan este asunto (a pesar que están de acuerdo en el fondo, con la necesaria modificación del artículo 882 del Código Civil). Para los efectos, me parece que ambos ilustran bien el problema:

    Ejemplo de Mario Castillo Freyre:
    "El caso hipotético de dos bancos, el Midas y el Creso, ambos con locales en la plaza de armas de una ciudad cualquiera. Tras una operación de fusión, Midas absorbe al Creso y entonces quedan dos locales del mismo banco en la plaza de armas cuando la nueva entidad bancaria sólo necesita uno. Lo lógico es que el Midas quiera vender el local que ahora le sobra y que fue del Creso. En ese local –muy bien situado- tiene interés la bodega Don Cuco, que quiere expandir su negocio. A Midas le interesa vender y no tiene ningún problema en hacerlo a un negocio de abarrotes. Pero Midas no quiere que, en un futuro, la bodega Don Cuco termine vendiendo –a su vez- aquel local a una entidad financiera o bancaria que se constituya en competencia de Midas, en la propia plaza de armas. Como el Código prohíbe las cláusulas de inalienabilidad, entonces Midas no se atreverá a vender su local a Don Cuco y preferirá tenerlo clausurado y, por consiguiente, fuera del mercado. Si la prohibición de las cláusulas de inalienabilidad fuera –por el contrario- relativa, Midas podría pactar con Don Cuco que, o bien durante un plazo de X años no pueda vender el local a nadie, o bien que sólo no pueda hacerlo a ninguna entidad bancaria o financiera. Según estas condiciones, el bien, que con la prohibición absoluta de cláusulas de inalienabilidad no circularía nunca, con la prohibición relativa sí podría hacerlo, y el mercado ganaría.”

    Comentario de Alfredo Bullard:
    “El Código prohíbe (por ley) prohibir (por pacto) qué puedo hacer con mi propiedad. El resultado es una “expropiación” de uno de mis atributos sobre la propiedad, como es la facultad de disposición, pues la misma no debe entenderse sólo como el derecho a vender y disponer de lo mío, sino, evidentemente, el derecho a no vender o a no disponer.”

    Saludos

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  3. Es importante señalar que nuestro código se acoge a la figura de los "numerus clausus" por lo cual no existen más derechos reales sino los que se encuentran en la ley(881).Esto quiere decir que la norma en discusión en caso de modificarse afectaría la sistemática del código civil .
    ¿ En caso de una modificación de este artículo(por que derogarlo es casi imposible) estaría bien que se ubique en la parte correspondiente a las disposiciones generales,ya que podría afectar el principio adoptado por nuestro código de "numeros claus|us"?
    En una clase escuche un comentario referente a que este articulo (882) podría ser inconstitucional con el argumento de que el código civil vigente (1984) se promulgo cuando estaba en su apogeo la constitución de 1979 y que esta norma ponía ciertos limites a la autonomía privada ;que ahora estando vigente la constitución de 1993 esta otorga mas libertada contractual a la personas(art 62).

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    1. Una pregunta que desde hace mucho me he venido haciendo es sobre cuál sería el efecto de consignar una claúsula penal en la que se estableciera que si la contraparte enajena el bien (por ejemplo un inmueble adquirido a plazos con garantía hipotecaria) sin consentimiento ni conocimiento del acreedor (porque la ley no permite prohibir ni pactar la enajenación) deberá pagar una indemnización predeterminada. En este caso un juez podría decir que se trata de fraude a la ley? pues si bien la prohibición de enejenar no se puede establecer contractualmente, el sólo hecho de hacerlo obligaría a resarcir económicamente a la contraparte. Ojo que en este supuesto el efecto no sería la anulación, rescisión ni resolución del contrato, sino solo de carácter resarcitorio. Que yo sepa hasta ahora nadie ha planteado este supuesto.

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