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sábado, 28 de agosto de 2010

Viabilidad de la Sociedad por Acciones Simplificada en el Perú

Panorama Nacional

Hace más de diez años entró en vigencia la Ley General de Sociedades, norma que revolucionó el Derecho Societario peruano y se ubicó a la vanguardia en el ámbito comparado latinoamericano. Con ello, además de las personas jurídicas sin fines de lucro (asociaciones, comités y fundaciones) reguladas por el Código Civil y de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada regulada en una Ley especial, se hizo posible constituir en el Perú, cualquiera de los siguientes tipos societarios: anónimas (ordinarias, cerradas o abiertas), colectivas, en comanditas (simples o por acciones), comerciales de responsabilidad limitada y civiles (ordinarias o de responsabilidad limitada).

Esta gran clasificación tiene, entre otras fuentes, la distinción doctrinal (y paradigmática) que existe entre sociedades de capital y de personas.

Las sociedades de capital centran su atención en el aporte económico y efectivo que le brindan los socios. Las condiciones personales de los socios importan poco; es decir, el denominado “intuitu pecuniae” (locución latina que significa “en atención al dinero”) prima sobre el “intuitu personae” (“en atención a la persona”) en estas sociedades.

Por su parte, las sociedades de personas mantienen su esencia en la importancia dada a las condiciones personales de los socios sobre el valor del aporte económico que ellos puedan o están dispuestos a entregar. En este caso, el “intuitu personae” es trascendental.

La “affectio societatis”, que es el ánimo de los socios de formar o participar en una sociedad, por el estrecho vínculo o relación que los une, es mucho más intenso en las sociedades de personas que en las sociedades de capital, donde se debilita considerablemente.

Es así que tenemos determinados tipos de sociedades de capital, como por ejemplo, las anónimas ordinarias o abiertas y otros de sociedades de personas, como por ejemplo, las anónimas cerradas o las comerciales de responsabilidad limitada que cuentan con características especiales. Estas características, en muchos casos, no pueden ser replicadas por impedimento legal, en otro tipo de sociedades.

Ello que parece tan simple en el mundo jurídico, no lo es en el económico, donde el empresario suele entender poco acerca de la lógica empleada por los abogados para construir conceptos legales que permiten organizar y desarrollar diversas estructuras jurídicas con distintas características, consecuencias, derechos y obligaciones y que, para el empresario, constituyen verdaderos obstáculos al deseo de hacer empresa con la mayor seguridad jurídica y flexibilidad.

Esa podría ser una de las razones por las cuales prácticamente, no existan sociedades en comanditas en el Perú, existan muy pocas sociedades civiles o colectivas y, a su vez, gran cantidad de sociedades anónimas. Si bien la anónima es el tipo societario más desarrollado, es claro que hasta en ella se presentan dificultades que limitan la flexibilidad que hoy en día exige el empresario moderno, para hacer negocios sin descuidar la seguridad que requieren sus inversión.

Sobre esto último, el típico ejemplo lo vemos en la exclusión de socios (expulsión de accionistas de la sociedad por causales justificadas, previo pago del valor de sus acciones). Figura que se presenta en las sociedades anónimas cerradas, siempre que haya sido regulada previamente en el Estatuto y que, no es posible concebir en las sociedades anónimas ordinarias o abiertas, por causal distinta a la mora en el pago de los dividendos pasivos (saldo pendiente de pago por la suscripción de acciones emitidas por la sociedad y que sólo han sido pagadas parcialmente).

¿Qué nos quiere decir el ejemplo? Que en una sociedad anónima cerrada, la Junta General de Accionistas puede echar a uno de los socios (como lo podría hacer con un director o gerente) si comete un delito en perjuicio de la sociedad, dirige otra sociedad que compite deslealmente con esta o realiza otras acciones similares a estas. Esa posibilidad no existe en una sociedad anónima ordinaria o abierta.

Esto nos da que pensar, ¿para qué realmente sirve tener tantos tipos societarios distintos, con características que muchas veces no pueden ser combinadas o ajustadas a la medida de las necesidades del empresario?, ¿por qué no tener un solo tipo societario en donde los socios, a través del Estatuto, puedan fijar los rasgos característicos de la sociedad que desean, de acuerdo a amplios parámetros y claras consecuencias, establecidas en las normas societarias?.

La Sociedad por Acciones Simplificada

En Colombia, parece que los legisladores se hicieron los mismos cuestionamientos y en diciembre del 2008, se aprobó y publicó la Ley N° 1258 por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.
Los antecedentes de esta Ley se encuentran en la moderna legislación del Estado Norteamericano de Delaware, que regula la posibilidad de constituir sociedades con amplias facilidades jurídicas, fiscales y contables, así como flexibilidad para el desarrollo de negocios. El otro antecedente que tuvo, paradójicamente vino de Francia, donde se recogió el término sociedad por acciones simplificada y que, contempla una moderna regulación para este tipo de sociedad.
Entre las características más relevantes de la sociedad por acciones simplificada en Colombia, podemos mencionar:

1. Puede constituirse y funcionar con uno o varios accionistas, sin importar su número. Situación que ya se presentaba en las llamadas sociedades unipersonales del Derecho colombiano pero con algunas dificultades. Desde la entrada en vigencia de la Ley de sociedades por acciones simplificadas, dejó de existir la posibilidad de constituir sociedades unipersonales en Colombia.

2. Es factible constituir una sociedad por acciones simplificada por documento privado, con lo cual no se requiere elevar a Escritura Pública el mismo ni mucho menos recurrir en busca de la llamada “Fe Notarial”. Basta con presentar el documento privado de constitución al registro público correspondiente, para su respectiva inscripción.

3. El objeto social de las sociedades por acciones simplificadas puede ser indeterminado, con lo cual si no se detalla las actividades que está facultada a realizar, se entenderá que podrá realizar cualquier actividad lícita. Esta característica hecha por tierra la posibilidad de sostener la teoría de los actos “ultra vires” que considera nulos los actos desarrollados por los representantes de la sociedad fuera de lo enmarcado y preestablecido en dicho objeto social.

4. La responsabilidad solidaria de los accionistas en las deudas tributarias u obligaciones laborales que llegue a tener la sociedad no existe en la sociedad por acciones simplificada. Esta responsabilidad es común en otros tipos societarios colombianos, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de países latinoamericanos.

5. La sociedad por acciones simplificada puede ser dirigida por un representante legal y carecer de otros órganos societarios. Ese representante puede ser, a su vez, el único accionista de la sociedad y único miembro del Directorio (llamado Junta Directiva en Colombia).

6. Como si lo anterior fuera poco, los accionistas tienen hasta dos años para pagar el capital que suscriben. Es decir, pasados los dos años sin pagar estos conceptos, recién podrán ser constituidos en mora por el pago de dividendos pasivos y ser coaccionados al pago por parte de la misma sociedad u otros socios.

7. Finalmente, en Colombia es común que los estados financieros de una sociedad pasen por la observación y dictamen de un funcionario denominado “revisor fiscal”, cuando ellas superen cierto nivel de activos o ingresos brutos. Ese revisor no participa en absoluto en las sociedades por acciones simplificadas, donde, sin perjuicio del nivel de activos o ingresos brutos que se manejen, bastará contar con cualquier contador público colegiado para cumplir con la misma labor.

Con todo esto, la sociedad por acciones simplificada ha revolucionado el Derecho de Sociedades colombiano, donde en menos de año y medio, miles de sociedades de este tipo se han constituido, con un promedio muy superior al de cualquier otro tipo de sociedad existente en Colombia.

Tal es la utilidad de la sociedad por acciones simplificada que, inclusive los argumentos legales tendentes a cuestionar la legitimidad, constitucionalidad y legalidad de este tipo de sociedades han sido rebasados por completo, probablemente porque vienen de sectores económicos que se han visto perjudicados con su existencia (los Notarios, Revisores Fiscales, etc.) y que carecen de buenas razones de fondo para cuestionar su valor.

Para citar ejemplos de esto último, en la propia Corte Constitucional de Colombia (equivalente a nuestro Tribunal Constitucional) se han ventilado, sin éxito para los demandantes, hasta tres procesos de inconstitucionalidad (expedientes números D-7784, D-7979 y D-7605) contra ciertos artículos de la Ley que crea la sociedad por acciones simplificadas.

No dudamos que la sociedad por acciones simplificada le dará valiosos puntos a Colombia en los ranking internacionales que miden el clima de negocios por país a nivel mundial y la reducción de barreras burocráticas para el desarrollo de empresas en general. Esos puntos tendrán que ser contrarestados por países que desean atraer inversión, como el Perú, buscando mejoras en otros rubros que incidan directamente en los negocios, ya que en el Derecho Societario aún nos encontramos lejos de lo alcanzado por Colombia.

Es factible replicar la Sociedad por Acciones Simplificada en Perú

Desde nuestro punto vista, el principal obstáculo para replicar en nuestro país un esquema societario similar al de Colombia es el ideológico. En el Perú, no sólo se tendría que luchar contra las ideas que consideran inadmisible adoptar una figura jurídica flexible e identificada con el Common Law, en un país de tradición Europea Continental, sino, que duda cabe, también habría que luchar contra las ideas que ensalzan la necesidad de instaurar un Estado socialista absoluto y rechazan el moderno capitalismo, tan presente en el Derecho Societario mundial.

En el campo puramente legislativo, se tendría que modificar nuestra actual Ley General de Sociedades, norma que, dicho sea de paso, demanda muchos otros cambios, a tono con la evolución de la economía mundial. Ello sólo se va a lograr si rompemos los paradigmas jurídicos que nos han inculcado desde que empezamos a aprender Derecho y para eso, debemos empezar por cuestionar con argumentos lógicos paradigmas, como el que distingue sin objeción a las sociedades de capital con el de personas.

Esto por ningún motivo quiere decir de que no tenemos más camino que el importar figuras como el de la sociedad por acciones simplificada, tal cual viene siendo utilizada en Colombia o mantener el status quo, lo ideal es adecuar esas figuras a nuestra realidad y buscar que puedan ser útiles para su principal benefactor: el empresariado nacional, sin poner como obstáculos a los paradigmas.

Esperemos que estas líneas sirvan para que empecemos a pensar en la imperiosa necesidad de modernizar nuestro Derecho de Sociedades y tomemos en cuenta ejemplos como el de Colombia, país hermano y, a su vez, competidor económico del Perú en el escenario latinoamericano.

Libertad de elección de la empresa del sistema financiero por parte del trabajador

A través del Decreto Supremo N° 003-2010-TR publicado el 15 de abril de 2010 se modificó el Reglamento de Planillas de Pago de Empleadores (Decreto Supremo N° 001-98-TR del 22 de enero de 1998).

Con esta modificación, a partir del 16 de abril los trabajadores que perciben sus remuneraciones a través de empresas del sistema financiero pueden elegir a la empresa que consideren conveniente, dentro de los 10 días hábiles de iniciado el vínculo laboral o dentro del mismo plazo de iniciado el mes correspondiente al pago de la remuneración.

Vencido el plazo desde el inicio del vínculo laboral, sin que el trabajador comunique su elección, el empleador podrá depositar la remuneración en cualquier empresa del sistema financiero, donde se ubica el centro laboral en el que presta servicios el trabajador.

Los actos de injerencia del empleador en la libre elección del trabajador, califican como infracción muy grave, sancionable hasta con 20 UIT a través de las diligencias de inspección organizadas por el Ministerio de Trabajo.

Los trabajadores del Sector Público, cualquiera fuera su régimen, se encuentran excluidos de lo dispuestos en la modificación legislativa. Estas personas gozarán de la libertad de elección de manera progresiva (es decir, en fecha incierta), conforme lo disponga la Dirección Nacional del Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas – DNTP.

Se estima que dicha aplicación progresiva obedece a que la mayoría de entidades públicas manejan sus finanzas (y por tanto, el pago de remuneraciones) a través del llamado Sistema Integrado de Administración Financiera del Sector Público – SIAF, cuyo control y desarrollo está a cargo del MEF. Lo que olvida la norma es que un grupo de entidades públicas no están sujetas al SIAF (y por tanto, pagan sus remuneraciones fuera de dicho sistema); sin embargo, sus trabajadores también deberán esperar lo dispuesto por la DNTP (que resulta incompetente en estos casos) para ejercer su libertad de elección, ciñéndonos literalmente a la norma.

Por otro lado, si bien el Reglamento de Pago de Planillas de Empleadores (norma que resultó siendo modificada) no tiene porqué referirse a los pensionistas, su caso también llama la atención. ¿Las personas que reciben una pensión de parte de las AFP, de la Oficina de Normalización Previsional – ONP, de la Caja de Pensiones Militar Policial o de su ex empleador (sujeto al Decreto Ley N° 20530) puede elegir y/o cambiar la entidad financiera donde se deposita periódicamente la pensión? La respuesta no parece estar en una norma, por lo que dudamos que los pensionistas gocen plenamente de dicha libertad de elección.

Con el Decreto Supremo que acaba de publicarse, el Poder Ejecutivo se adelantó al Legislativo dejando en libertad de los trabajadores la elección de la entidad donde se deposita su remuneración. Sin embargo, hay que resaltar que en el Congreso se viene evaluando a nivel de Comisiones, por lo menos dos proyectos de ley (3775-2009-PE y 3482-2009-CR) que también se refieren al tema (dándole fuerza de Ley a este “nuevo” derecho) y que, adicionalmente, pretende zanjar la discusión entorno a la supuesta intangibilidad de las remuneraciones e inembargabilidad de las cuentas donde los empleadores depositan dichas remuneraciones (tema muy delicado y que amerita otro comentario en el futuro).

Por lo visto, lo que viene a partir de ahora es mayor competencia entre las empresas del sistema financiero en la captación y permanencia de sus clientes (trabajadores dependientes), a través del ofrecimiento de mayores y mejores productos y servicios, con lo cual, lógicamente, se incrementarán los índices de reclamos y quejas. La oportuna y correcta atención de estos a través de las instancias habilitadas en las mismas empresas, el INDECOPI, la SBS, la Defensoría del Cliente Financiero y el Poder Judicial también redundará en beneficio de los clientes y del éxito de la nueva norma, como paso adelante en el desarrollo del sistema bancario y el grado de cumplimiento de obligaciones de carácter laboral.

Contratos bancarios y financieros en la Ley de Contrataciones del Estado

La Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo N° 1017 es aplicable a las entidades públicas que requieren celebrar contratos para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y las demás obligaciones derivadas de su calidad de contratante.

Esta, como muchas otras normas, admite ciertas excepciones, donde no cabe su aplicación. Una de ellas, es el de los contratos bancarios y financieros.

En el Perú no existe norma legal que defina a los contratos bancarios y financieros. He aquí donde surge nuestro interés por el tema.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (antes CONSUCODE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Contrataciones. Tiene entre sus funciones, la de absolver consultas sobre las materia de su competencia, destacando entre otros pronunciamientos, las “opiniones” no vinculantes elaboradas por su Dirección Técnico Normativa.

A través de estas “opiniones”, el OSCE ha venido interpretando qué debe entenderse por contratos bancarios y financieros en el ámbito de las contrataciones públicas (Opiniones N° 045-2007/GNP, N° 012-2008/DOP, N° 096-2008/DOP, N° 097-2008/DOP, entre otras).

Según OSCE, los “contratos bancarios” son aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo la naturaleza e importancia de estas operaciones el sustento de que sean reguladas bajo un ordenamiento especial. Es la Ley N° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS (en adelante, la Ley de Bancos), reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la misma SBS, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios pueden celebrarse.

Las “opiniones” concluyen que la Ley de Bancos es la que establece de manera taxativa cuáles son las operaciones o contratos bancarios que se pueden ejecutar, previa autorización de la SBS.

Un primer tema con respecto a la definición planteada por OSCE, es que el negocio bancario moderno, no sólo comprende la intermediación financiera (entendida como la captación de recursos de agentes superavitarios para colocarlos o invertirlos en agentes deficitarios), sino también la intermediación de servicios (entendida como el conjunto de servicios que prestan las entidades del sistema financiero de manera asociada a su labor de intermediación financiera: cobranza y custodia de valores, corresponsalía, banca electrónica, etc.). En ese sentido, no es exacto afirmar que los “contratos bancarios” sólo se orientan al desarrollo de operaciones de intermediación financiera y no a la intermediación de servicios.

Otro punto controversial, en la definición de OSCE, es el que alude a la Ley de Bancos como la única norma que indica taxativamente cuáles son los “contratos bancarios” existentes. Para que OSCE sostenga esta afirmación, es probable que haya observado en la mencionada Ley, que sólo existe un Capítulo para regular expresamente contratos, el cual a su vez, tiene como título “Contratos e Instrumentos” (artículo 225° y siguientes). Ello a pesar que la Ley de Bancos no califica a la relación de contratos incluidos expresamente en este Capítulo como uno de “numerus clausus”.

Eso queda claro si tenemos en cuenta que hay otros contratos no regulados en ese Capítulo de la Ley que a nuestro criterio son bancarios; por ejemplo: (1) El contrato de ventanilla entre entidades del sistema financiero, que en esencia es uno de arrendamiento de espacios físicos pero que ha sido regulado por la SBS de manera especial (Resolución SBS N° 775-2008) debido a que los contratantes tienen la calidad de empresas bancarias o financieras y su objeto son las sucursales y agencias. (2) El contrato de corresponsalía entre entidades del sistema financiero, que en esencia es uno de mandato pero que está ampliamente difundido como tal en el sistema financiero, a pesar de no contar con regulación normativa. Inclusive ya se habla de contratos para operar cajeros corresponsales, entre entidades del sistema financiero y entidades que están fuera del sistema y que actúan por cuenta de las primeras en locales de atención al público, previa autorización de la SBS (Resolución SBS N° 775-2008).

Con respecto a los “contratos financieros”, OSCE ha señalado que se trata de acuerdos entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados previamente, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel. Según este Organismo, la Ley N° 28563 - Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento es la única norma que regula el endeudamiento público interno y externo de las entidades públicas, en ese sentido, los “contratos financieros” sólo regulan las operaciones de endeudamiento público que se encuentran bajo el ámbito de esa Ley.

Sin embargo, lo primero que olvida OSCE es que la Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento no es aplicable a todas las entidades públicas. Hay entidades que se encuentran fuera de su ámbito. ¿Acaso ellas no celebran “contratos financieros”? Siguiendo la definición de OSCE, la respuesta es que no los celebran. Paradójicamente, el ejemplo más claro de entidades ubicadas fuera del ámbito de la Ley de Endeudamiento, en atención a lo precisado en su artículo 53°, es el de las empresas financieras del Estado (COFIDE, Banco de la Nación, Agrobanco, etc.), las cuales, cada año, celebran cientos o miles de operaciones de endeudamiento, como acreedores o deudores, pero que están contenidas en contratos que no califican como “financieros”, siguiendo la restringida definición de OSCE.

El tema no queda ahí, quizá con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y el Decreto Legislativo N° 1028, publicado el 22.06.08, se ha complicado más el problema.

El artículo 12.20 del Capítulo 12 del Tratado, detalló una amplia gama de servicios bancarios, de seguros y financieros que para el Perú y los Estados Unidos serían considerados, genéricamente, como “servicios financieros” si eran prestados por entidades que participan en sus sistemas financieros, a partir de la entrada en vigencia del Tratado (01.02.2009).

Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1028 modificó e incorporó diversos artículos a la Ley de Bancos a fin de, justamente, adecuar la legislación financiera nacional a lo señalado en el Tratado. A través de este Decreto, se definió el término “servicio financiero” en la Ley de Bancos de la siguiente manera: “servicio financiero significa cualquier servicio de naturaleza financiera. Los servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios, todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y demás servicios financieros, así como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera”.

Ahora bien, ¿no resulta lógico y predecible que los contratos donde se regulan prestaciones de “servicios financieros” califiquen como “contratos financieros” para todos sus efectos?, asimismo, ¿no es evidente que entre los “servicios financieros” y los “bancarios” hay una relación de género – especie que se repite en los contratos que los regulan?. Las respuestas son claramente afirmativas, más aún si el origen del término “servicio financiero” se encuentra en un Tratado internacional suscrito por el Perú. El instrumento legal que obliga al Perú (y al Estado en su conjunto) a reconocer y aplicar el contenido de un Tratado suscrito y aprobado, es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual rige desde el 23.05.1969. El artículo 27 de la Convención señala: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado”, a lo cual agregaríamos que, menos aún puede realizar interpretaciones a nivel administrativo que no tienen un correlato en el Derecho positivo del Estado y que contradicen lo establecido en un Tratado.

En el hipotético y negado caso que OSCE haya definido correctamente a los “contratos bancarios y financieros” (lo cual, de acuerdo a lo mencionado, no ocurrió), igual surge una duda más: ¿La competencia que tiene OSCE para absolver consultas sobre contrataciones del Estado, es lo suficientemente amplia para que tome postura en un asunto tan complejo y que no es de su especialidad, como es el Derecho Bancario y Financiero, más aún, cuando existe un organismo regulador en el sector, como la SBS?. Estimamos que no. Tampoco resulta muy serio y óptimo contar con definiciones interpretativas de contratos bancarios y financieros, aplicables sólo al ámbito de la contratación pública y otras definiciones de los mismos contratos, aplicables a otros ámbitos del Derecho, si lo que buscamos es predictibilidad en los pronunciamientos administrativos y mayor seguridad jurídica. La solución no pasa por definir legislativamente ambos tipos de contrato, ya que se trata de figuras jurídicas que se encuentran en permanente evolución, guiadas por el desarrollo mundial del mercado bancario y financiero, el mismo que rebasaría rápidamente el encasillamiento de estos contratos en una norma. La solución pasa por dejar que la SBS se pronuncie sobre el tema y OSCE respete su posición.

Finalmente, ¿por qué es relevante contar con una definición de contratos bancarios y financieros aplicable a todos los ámbitos de nuestro Derecho?. Ciertamente, en lo que se refiere a las relaciones jurídicas estrictamente privadas, opinamos que este tema no tiene más importancia que la requerida para conocer si un contrato está o no regulado por la SBS y si se deben cumplir determinadas condiciones para su celebración o ejecución. En las relaciones jurídicas entre el Estado y los privados, el tema toma mucha más importancia debido a lo que hoy implica y cuesta, básicamente en términos económicos y de oportunidad, estar sujeto a las normas de contratación pública y pasar por su, muchas veces, engorrosa e injustificada aplicación.

Sociedades de capital y de personas

Las Sociedades de capital centran su atención en el aporte económico y efectivo que le brindan sus socios. Las condiciones personales de los mismos importan poco, es decir, el denominado “intuitu pecuniae” (locución latina que significa “en atención al dinero”) prima sobre el “intuitu personae” (“en atención a la persona”) en esta clase de Sociedades.

Por su parte, las Sociedades de personas mantienen su esencia en la importancia dada a las condiciones personales de sus socios sobre el valor del aporte económico que ellos puedan o estén dispuestos a entregar. En este caso, el “intuitu personae” es trascendental.

La “affectio societatis”, que es el ánimo de los socios de formar o participar en una Sociedad, por el estrecho vínculo o relación que los une, es mucho más intenso en las Sociedades de personas que en las Sociedades de capital, donde se debilita considerablemente.

En base a esta gran distinción, diversas legislaciones han regulado los tipos o clases de Sociedades mercantiles que pueden constituirse u operar en el mundo. La Sociedad Anónima (que como bien sabemos, es la más popular), es una Sociedad de capital, debido a que en ella resulta de particular importancia el aporte de los socios.

En el caso del Perú, la Comisión encargada de elaborar la Ley General de Sociedades, en un intento infructuoso -ya que el Poder Legislativo no lo consintió- pretendió eliminar de nuestro ordenamiento la antigua Sociedad de Responsabilidad Limitada (Sociedad de personas), creando la Sociedad Anónima Cerrada –cuya existencia sí fue acogida por el Legislativo-.

Por ello, el Derecho Societario peruano distingue a las Sociedades Anónimas de capital (como las ordinarias y las abiertas) de las Sociedades Anónimas de personas (como las cerradas). Al respecto, cabe señalar que si bien la Ley reconoce características similares para ambas Sociedades, existen rasgos propios de cada una de ellas, que a su vez pueden ser incorporados en el Estatuto de la Sociedad que, por su naturaleza, no los tiene.

Por ejemplo: (i) El derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones, que se encuentra regulado para las Sociedades Anónimas cerradas (de personas) -debido al interés que existe porque sus acciones se mantengan en poder de los socios que conforman la Sociedad-, puede ser incluido en Estatutos de Sociedades Anónimas ordinarias (de capital) sin inconvenientes. Lo mismo ocurre con (ii) la representación en Junta General de Accionistas de Sociedades Anónimas cerradas, donde la regla indica que los accionistas pueden hacerse representar sólo por determinadas personas (otro accionista, su cónyuge, ascendientes, descendientes, etc.), situación que también puede reproducirse en el Estatuto de una Sociedad Anónima ordinaria.

Sin embargo, existen otras características, especialmente de las Sociedades de personas (Anónimas cerradas), que no pueden tomarse en cuenta en Sociedades de capital (Anónimas ordinarias) dada su esencia y posición entorno a los aportes y condiciones que pueden tener sus socios.

Es el caso de la exclusión de socios en las Anónimas cerradas, por haberse configurado alguno de los supuestos establecidos en su Estatuto para apartar al socio excluido, previa devolución del valor de sus aportes. En las Anónimas ordinarias, no es posible incorporar estatutariamente esta peculiaridad, dado que la exclusión de socios sólo está prevista en el caso de mora en el pago de dividendos pasivos.

Con esto surgen las siguientes preguntas: ¿En esencia, las Sociedades Anónimas de capital solamente son ordinarias y abiertas y las Sociedades Anónimas de personas solamente son cerradas? Es decir, ¿el “intuitu pecuniae” definitivamente no existe en las cerradas y el “intuitu personae” no existe en las ordinarias (o abiertas)?.

A nivel jurisprudencial encontramos que el Tribunal Registral (en las Resoluciones N° 120-2000-ORLC/TR y 104-2001-ORLC/TR) ya ha cuestionado (y desechado con sólidos fundamentos jurídicos) la imposibilidad de que en Sociedades Anónimas ordinarias se establezcan causales de exclusión de socios distintas a la causal de mora en el pago de dividendos pasivos. Sin embargo, también a nivel jurisprudencial, encontramos que el Tribunal Constitucional ha declarado fundado un proceso de amparo en el Expediente Nº 123-2001-AA/TC, debido a que la exclusión de un socio de una Sociedad Anónima ordinaria, por causales establecidas en el Estatuto, distintas a la mora en el pago de dividendos pasivos, constituía (a criterio del Tribunal) la vulneración al derecho constitucional de propiedad de dicho socio.

Esto demuestra que hasta hoy, la clásica distinción doctrinal entre Sociedades de capital y de personas genera controversias. De hecho existen voces que inclusive cuestionan la utilidad económica de mantener esta distinción, en perjuicio de regular un solo tipo de Sociedad Anónima en donde los socios, a través del Estatuto, puedan fijar los rasgos característicos de la misma, de acuerdo a amplios parámetros y claras consecuencias, establecidas en la Ley societaria.

Acerca de la prohibición legal de enajenar o gravar

En virtud a lo señalado en nuestro Código Civil, “no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita” (artículo 882).

Esta norma refleja la imposición de la teoría de la propiedad privada sobre la teoría contractualista, en lo que se refiere a las transferencias de bienes con valor patrimonial en el país. La primera teoría desarrolla la supremacía de la propiedad privada sobre la voluntad expresada en los acuerdos de partes (contratos). La segunda teoría, destaca que la propiedad privada se origina, entre otros, a través de contratos y que son éstos los que pueden restringirla o regularla a discreción de las partes.

El objetivo del artículo 882 evidentemente es proteger al propietario del bien, quien es el único con el poder de usarlo, disfrutarlo, disponer de él y reivindicarlo (atributos de la propiedad). Sin embargo, la gran pregunta es ¿esta norma, en su afán de proteger el derecho de propiedad, no termina perjudicando al que goza del mismo derecho, al prohibirle que libremente acuerde no enajenar o gravar sus bienes, si ello le genera un beneficio mayor?.

Por ejemplo, si estuvieran permitidos los pactos de no enajenación o gravamen, un propietario “A” podría transferir sus bienes a “B” y acordar con este último que no serán enajenados o gravados por un plazo X; el precio que reciba “A” reflejará el valor que éste último le atribuye a los bienes más el valor que significa la renuncia de “B” a enajenarlos o gravarlos. Por su parte, el precio que asuma “B” también reflejará el valor que éste último le atribuya a los bienes pero, en este caso, menos el valor que significa su renuncia a enajenarlos o gravarlos. Es decir, el beneficio que podría recibir tanto “A” como “B”, podría ser mayor si estos acuerdos estuvieran permitidos.

Sin embargo, eso no es todo, ya que si podemos pactar la no disposición o afectación de un bien, se entiende que también podemos regular contractualmente una situación intermedia para ejercitar parcialmente ambos derechos. Recordemos que quien puede lo más puede lo menos, si la Ley no lo prohíbe expresamente. En estos casos, podemos pensar en pactos de enajenación o gravamen sólo para ciertos supuestos, bajo determinadas condiciones o que vinculen sólo a algunos sujetos o bienes, siempre y cuando ambas partes (“A” y “B”, en nuestro ejemplo) se vean beneficiadas con el acuerdo.

Si bien el Código es claro en prohibir estas situaciones, también establece que hay excepciones si otra Ley, expresamente, así lo determina. La excepción más recurrente, y quizás la única, es la establecida en la Ley General de Sociedades, donde se menciona que es posible pactar la no transferencia, gravamen o afectación de acciones hasta por un plazo de 10 años (artículo 101).

Es decir, bajo razones estrictamente comerciales (no encarecer la libre transmisibilidad de las acciones de acuerdo a la mejor conveniencia de los contratantes), se permite restringir la disposición sobre acciones (limitar un atributo de la propiedad), cosa que, incomprensiblemente, no es posible para otro tipo de bienes.

El excesivo proteccionismo con que esta elaborada la norma (la del Código), hace que los peruanos tengamos un abanico de elección mucho más pequeño al transferir nuestros bienes, sin poder observar particulares necesidad o beneficios más concretos. Se supone que cualquier persona medianamente educada y diligente, tiene la capacidad para decidir si le conviene o no restringir sus posibilidades de disponer sobre sus bienes, si es que la misma le conviene, sin necesidad de que exista una norma que bajo el supuesto de “protección”, termine siendo en muchos casos, un obstáculo para el flujo de bienes en el mercado.

Esperemos que un día de estos, alguno de los tantos proyectos de Ley o anteproyectos de modificación del artículo 882 del Código prosperen. Hasta donde sabemos son varios los documentos de este tipo encarpetados en el Congreso y el Poder Ejecutivo. Mientras tanto, tendremos que idear o recurrir a mecanismos legales un poco más sofisticados a fin de lograr mayores beneficios para los contratantes y no generar que se encarezca el tráfico comercial por restricciones como la expuesta.