Contratos bancarios y financieros en la Ley de Contrataciones del Estado

La Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo N° 1017 es aplicable a las entidades públicas que requieren celebrar contratos para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y las demás obligaciones derivadas de su calidad de contratante.

Esta, como muchas otras normas, admite ciertas excepciones, donde no cabe su aplicación. Una de ellas, es el de los contratos bancarios y financieros.

En el Perú no existe norma legal que defina a los contratos bancarios y financieros. He aquí donde surge nuestro interés por el tema.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE (antes CONSUCODE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Contrataciones. Tiene entre sus funciones, la de absolver consultas sobre las materia de su competencia, destacando entre otros pronunciamientos, las “opiniones” no vinculantes elaboradas por su Dirección Técnico Normativa.

A través de estas “opiniones”, el OSCE ha venido interpretando qué debe entenderse por contratos bancarios y financieros en el ámbito de las contrataciones públicas (Opiniones N° 045-2007/GNP, N° 012-2008/DOP, N° 096-2008/DOP, N° 097-2008/DOP, entre otras).

Según OSCE, los “contratos bancarios” son aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo la naturaleza e importancia de estas operaciones el sustento de que sean reguladas bajo un ordenamiento especial. Es la Ley N° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS (en adelante, la Ley de Bancos), reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la misma SBS, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios pueden celebrarse.

Las “opiniones” concluyen que la Ley de Bancos es la que establece de manera taxativa cuáles son las operaciones o contratos bancarios que se pueden ejecutar, previa autorización de la SBS.

Un primer tema con respecto a la definición planteada por OSCE, es que el negocio bancario moderno, no sólo comprende la intermediación financiera (entendida como la captación de recursos de agentes superavitarios para colocarlos o invertirlos en agentes deficitarios), sino también la intermediación de servicios (entendida como el conjunto de servicios que prestan las entidades del sistema financiero de manera asociada a su labor de intermediación financiera: cobranza y custodia de valores, corresponsalía, banca electrónica, etc.). En ese sentido, no es exacto afirmar que los “contratos bancarios” sólo se orientan al desarrollo de operaciones de intermediación financiera y no a la intermediación de servicios.

Otro punto controversial, en la definición de OSCE, es el que alude a la Ley de Bancos como la única norma que indica taxativamente cuáles son los “contratos bancarios” existentes. Para que OSCE sostenga esta afirmación, es probable que haya observado en la mencionada Ley, que sólo existe un Capítulo para regular expresamente contratos, el cual a su vez, tiene como título “Contratos e Instrumentos” (artículo 225° y siguientes). Ello a pesar que la Ley de Bancos no califica a la relación de contratos incluidos expresamente en este Capítulo como uno de “numerus clausus”.

Eso queda claro si tenemos en cuenta que hay otros contratos no regulados en ese Capítulo de la Ley que a nuestro criterio son bancarios; por ejemplo: (1) El contrato de ventanilla entre entidades del sistema financiero, que en esencia es uno de arrendamiento de espacios físicos pero que ha sido regulado por la SBS de manera especial (Resolución SBS N° 775-2008) debido a que los contratantes tienen la calidad de empresas bancarias o financieras y su objeto son las sucursales y agencias. (2) El contrato de corresponsalía entre entidades del sistema financiero, que en esencia es uno de mandato pero que está ampliamente difundido como tal en el sistema financiero, a pesar de no contar con regulación normativa. Inclusive ya se habla de contratos para operar cajeros corresponsales, entre entidades del sistema financiero y entidades que están fuera del sistema y que actúan por cuenta de las primeras en locales de atención al público, previa autorización de la SBS (Resolución SBS N° 775-2008).

Con respecto a los “contratos financieros”, OSCE ha señalado que se trata de acuerdos entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados previamente, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel. Según este Organismo, la Ley N° 28563 - Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento es la única norma que regula el endeudamiento público interno y externo de las entidades públicas, en ese sentido, los “contratos financieros” sólo regulan las operaciones de endeudamiento público que se encuentran bajo el ámbito de esa Ley.

Sin embargo, lo primero que olvida OSCE es que la Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento no es aplicable a todas las entidades públicas. Hay entidades que se encuentran fuera de su ámbito. ¿Acaso ellas no celebran “contratos financieros”? Siguiendo la definición de OSCE, la respuesta es que no los celebran. Paradójicamente, el ejemplo más claro de entidades ubicadas fuera del ámbito de la Ley de Endeudamiento, en atención a lo precisado en su artículo 53°, es el de las empresas financieras del Estado (COFIDE, Banco de la Nación, Agrobanco, etc.), las cuales, cada año, celebran cientos o miles de operaciones de endeudamiento, como acreedores o deudores, pero que están contenidas en contratos que no califican como “financieros”, siguiendo la restringida definición de OSCE.

El tema no queda ahí, quizá con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y el Decreto Legislativo N° 1028, publicado el 22.06.08, se ha complicado más el problema.

El artículo 12.20 del Capítulo 12 del Tratado, detalló una amplia gama de servicios bancarios, de seguros y financieros que para el Perú y los Estados Unidos serían considerados, genéricamente, como “servicios financieros” si eran prestados por entidades que participan en sus sistemas financieros, a partir de la entrada en vigencia del Tratado (01.02.2009).

Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1028 modificó e incorporó diversos artículos a la Ley de Bancos a fin de, justamente, adecuar la legislación financiera nacional a lo señalado en el Tratado. A través de este Decreto, se definió el término “servicio financiero” en la Ley de Bancos de la siguiente manera: “servicio financiero significa cualquier servicio de naturaleza financiera. Los servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios, todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y demás servicios financieros, así como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera”.

Ahora bien, ¿no resulta lógico y predecible que los contratos donde se regulan prestaciones de “servicios financieros” califiquen como “contratos financieros” para todos sus efectos?, asimismo, ¿no es evidente que entre los “servicios financieros” y los “bancarios” hay una relación de género – especie que se repite en los contratos que los regulan?. Las respuestas son claramente afirmativas, más aún si el origen del término “servicio financiero” se encuentra en un Tratado internacional suscrito por el Perú. El instrumento legal que obliga al Perú (y al Estado en su conjunto) a reconocer y aplicar el contenido de un Tratado suscrito y aprobado, es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual rige desde el 23.05.1969. El artículo 27 de la Convención señala: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado”, a lo cual agregaríamos que, menos aún puede realizar interpretaciones a nivel administrativo que no tienen un correlato en el Derecho positivo del Estado y que contradicen lo establecido en un Tratado.

En el hipotético y negado caso que OSCE haya definido correctamente a los “contratos bancarios y financieros” (lo cual, de acuerdo a lo mencionado, no ocurrió), igual surge una duda más: ¿La competencia que tiene OSCE para absolver consultas sobre contrataciones del Estado, es lo suficientemente amplia para que tome postura en un asunto tan complejo y que no es de su especialidad, como es el Derecho Bancario y Financiero, más aún, cuando existe un organismo regulador en el sector, como la SBS?. Estimamos que no. Tampoco resulta muy serio y óptimo contar con definiciones interpretativas de contratos bancarios y financieros, aplicables sólo al ámbito de la contratación pública y otras definiciones de los mismos contratos, aplicables a otros ámbitos del Derecho, si lo que buscamos es predictibilidad en los pronunciamientos administrativos y mayor seguridad jurídica. La solución no pasa por definir legislativamente ambos tipos de contrato, ya que se trata de figuras jurídicas que se encuentran en permanente evolución, guiadas por el desarrollo mundial del mercado bancario y financiero, el mismo que rebasaría rápidamente el encasillamiento de estos contratos en una norma. La solución pasa por dejar que la SBS se pronuncie sobre el tema y OSCE respete su posición.

Finalmente, ¿por qué es relevante contar con una definición de contratos bancarios y financieros aplicable a todos los ámbitos de nuestro Derecho?. Ciertamente, en lo que se refiere a las relaciones jurídicas estrictamente privadas, opinamos que este tema no tiene más importancia que la requerida para conocer si un contrato está o no regulado por la SBS y si se deben cumplir determinadas condiciones para su celebración o ejecución. En las relaciones jurídicas entre el Estado y los privados, el tema toma mucha más importancia debido a lo que hoy implica y cuesta, básicamente en términos económicos y de oportunidad, estar sujeto a las normas de contratación pública y pasar por su, muchas veces, engorrosa e injustificada aplicación.