Facebook fue una verguenza!!

El día de ayer y parte de hoy, la mayoría de comentarios leidos en Facebook sobre el resultado de las elecciones, fueron realmente vergonzosos, decepcionantes, muy pocos se salvaron... Entiendo la frustración de mucha gente que conozco por una derrota pero no imaginé tanta intolerancia y falta de respeto a las personas que no comparten nuestras opciones políticas. Particularmente, no voté por ninguno de los dos que pasaron a segunda vuelta, ni simpatizo con ellos pero respeto la decisión de la mayoría, así es la democracia (una de las cosas más preciadas que tenemos y que garantiza nuestra libertad).

Ver a gente que tiene un nivel de educación similar al mío y que está ubicada por encima de la línea de pobreza, tildando a las personas que votaron por alguno de los dos candidatos finalistas de débiles mentales, brutos, ignorantes, "gente de mierda", entre otros calificativos, ciertamente me da pena. Y eso que Gastón encontró hasta contenidos racistas: http://elcomercio.pe/politica/741157/noticia-gaston-acurio-facebook-paren-ya-mismo-esos-comentarios-racistas.

Para la segunda vuelta, sólo nos corresponde evaluar bien y votar. Recomiendo darle una mirada a los dos Planes de Gobierno, sino lo han hecho: http://www.partidonacionalistaperuano.net/propuestas/plan-de-gobierno-gana-peru-2011-2016.html y http://www.fuerza2011.com/plan-de-gobierno/ (estos documentos son los únicos que, más allá de las palabras, ponen en blanco y negro lo que se haría, si sale uno u otro candidato). Sin duda, la peor opción será viciar o anular el voto, pensando en que con ello se forzará a otra elección (lo cual en la práctica, es casi imposible y más costoso para todos) o pensando en ello como forma de protesta contra ambos candidatos (lo cual no hará más que beneficiar al que consideremos peor y consagrándolo ganador).

Por lo pronto, sugiero revisar el siguiente artículo que refleja algunas promesas electorales impactantes, que desde ya carecen de sustento: http://elcomercio.pe/economia/740185/noticia-analisis-seis-promesas-electorales-que-no-tienen-sustento. Su implementación podría traer más costos que beneficios para todos. 

Chevron vs. Ecuador, un litigio de gran dimensión

Hace 18 años aproximadamente se originó una disputa legal entre Chevron - antes Texaco - una de las mayores transnacionacionales del petróleo (top 5 de empresas con mayor caudal monetario a nivel mundial, según la revista Fortune – edición 2009) y el estado ecuatoriano. El caso gira entorno a la contaminación ambiental de gran dimensión que supuestamente ocasionó durante años Texaco, en la selva del Ecuador y que involucra la descomunal cifra de 17,000 millones de dólares en indemnizaciones aproximadamente.

Texaco (que se fusionó con Chevron en el 2001), operó en la zona denominada campos petroleros de Lago Agrio en la Amazonía ecuatoriana entre 1967 y 1990 junto a la empresa estatal Petroecuador (consorcio que integró pero que inicialmente sólo fue formado por Texaco y Gulf Oil). Durante todos esos años, se produjo un aproximado de 1,700 millones de barriles de petróleo por 25,000 millones de dólares. En 1990, Texaco transfiere el manejo de sus operaciones a Petroecuador y en 1993 se retiró del país.

El problema se originó en el “agua producida” junto con el petróleo, al momento de su extracción. Los reservorios de petróleo tienen capas de agua que yacen junto a él y que aparentemente son tóxicas si no se tratan adecuadamente. Se dice que la industria del petróleo ahora considera al “agua producida” como un desecho industrial y se exige el re uso de ese desecho (como, la re inyección de esa agua, dentro de los pozos petroleros). Durante el periodo de operaciones de Texaco en Ecuador, el “agua producida” no tenía ese tratamiento en la industria (ni era considerada desecho), por ello, se acumuló en pozos al aire libre en lugar de re inyectarse a los pozos petroleros como práctica común de aquella época.

El “agua producida” se habría filtrado a ríos y napas generando una supuesta contaminación en las poblaciones cercanas (cáncer, entre otras enfermedades), situación que Chevron desconoce, al no reconocer un nexo causal entre el “agua producida” y los casos de cáncer reportados en la zona.  

El litigio empezó en 1993 y entre los principales hechos acontecidos, tenemos que en ese año, los abogados de las personas supuestamente afectadas con la contaminación presentaron tres demandas contra Texaco en Nueva York (casos Aguinda, Sequihua y Jota), dos de ellas en representación de ciudadanos ecuatorianos y una de ciudadanos peruanos (si bien Texaco no extrajo petróleo en Perú, los demandantes también alegaron que la contaminación de los ríos les llegó a afectar).

En 1995, Texaco accedió a negociar y acordó con Ecuador limpiar diversos pozos de desperdicios petroleros por varios millones de dólares, en atención a su participación en el consorcio que produció petróleo en la selva ecuatoriana durante los años que operó en el país. Ecuador, con ello, aceptó liberar a Texaco de futuras demandas o reclamos en su contra, firmando varios acuerdos en ese sentido. Si bien Ecuador en un primer momento cumplió con los acuerdos, posteriormente desconoció los mismos, alegando que Texaco sólo hizo arreglos cosméticos y no sustanciales en el lugar afectado.

Los tres procesos iniciados en Cortes norteamericanas fueron ganados por Texaco debido a cuestiones de competencia (los juicios según los tribunales debían seguirse en Ecuador).

Las poblaciones ecuatorianas que demandaron a Texaco en Estados Unidos interpusieron otra demanda en 2003 pero esta vez en Ecuador, ya no sólo por contaminación sino también por una supuesta deforestación y destrucción cultural, basándose en lo señalado en la Ley de Gestión Ambiental promulgada en Ecuador en 1999. Esta norma permitía a cualquier residente de Ecuador demandar una indemnización por daños ambientales a nombre de la colectividad, situación que era inadmisible antes de ese año en el país, pero que habría sido aplicada en este caso (singularmente) con efecto retroactivo (los daños se habrían producido antes de 1993, año en que Texaco sale de Ecuador).

En 2004, Chevron demanda por la vía arbitral a Petroecuador en la Asociación Americana de Arbitraje con sede en Nueva York, alegando que Petroecuador no eximió a Texaco de cualquier reclamo o demanda relacionada con el cumplimiento del contrato de consorcio que vinculó a ambas empresas años atrás, como estaba establecido en ese documento. El contrato sometía cualquier disputa a dicho fuero y sede. Un grupo de abogados “identificados” con el medio ambiente demandó a Chevron ante una Corte Federal de Nueva York con el objeto de frenar el arbitraje iniciado en esa misma ciudad. Dicha demanda no prosperó y el arbitraje continuó sin embargo, posteriormente se logró bloquear a nivel judicial en Estados Unidos, donde se dispuso que Petroecuador no sea involucrado en el arbitraje.  

Chevron presentó en  2009 una demanda ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (Holanda) contra Ecuador, teniendo como sustento una vulneración al Tratado Bilateral de Inversiones que suscribió ese país con los Estados Unidos. Chevron alegó un trato desigual ante la justicia ecuatoriana, para dilucidar las responsabilidades por los daños ambientales producidos en la selva del Ecuador. Este arbitraje fue ganado por Chevron en 2010 y Ecuador fue condenado a pagar unos 700 millones de dólares a la petrolera.

Por otra parte, hace unos meses concluyó el cuestionado proceso judicial iniciado el 2003 en Ecuador, con una condena en contra de Chevron por indemnizaciones, ascendente a 9,500 millones de dólares aproximadamente.

Chevron viene impulsando una serie de acciones legales tanto en el Poder Judicial de los Estados Unidos, de Ecuador y en sede arbitral internacional, a fin de evitar que la mencionada sentencia sea ejecutada. También ha procedido a denunciar a algunos asesores de los indígenas ecuatorianos, por fraude procesal y presentación de dudosos medios probatorios.

Por su parte, los indígenas ecuatorianos cuentan con el apoyo del Gobierno de su país, donde el mismo Presidente ha lanzando públicas declaraciones a favor de la sentencia y exigido todo el peso de la Ley contra los responsables de los supuestos daños ambientales, a fin de que se apliquen las sanciones correspondientes. Los funcionarios ecuatorianos que suscribieron los acuerdos con Texaco en 1995, están siendo perseguidos judicialmente, por haber actuado “de manera fraudulente” en contra de los intereses del país.

Las partes han ampliado sus frentes de batalla, más allá de la esfera judicial o arbitral, logrando un importante apoyo político en sus respectivos países a fin de exigir que se revisen las relaciones bilaterales, los acuerdos comerciales vigentes y se promueva el desaliento de las inversiones, en particular de los Estados Unidos en Ecuador.

Todo indica que la controversia no está próxima a resolverse y que va a traer importantes consecuencias para la inversión extranjera en Ecuador así como una posible revisión de las políticas de la industria petrolera en mercados emergentes.

El más perjudicado, como muchas veces ocurre, parece ser el ciudadano común que seguramente se verá afectado con las consecuencias de esta controversia internacional ante potenciales fallas de mercado y ante un evidente manipuleo político de las cuestionadas acusaciones a Chevron, sin que pueda ver acciones concretas y rápidas para que el estado ecuatoriano remedie el supuesto daño ambiental encontrado.

Dos frases que encajan como anillo al dedo

Hay algunos lugares donde la realización de determinandos actos y especialmente, la aprobación o interpretación de leyes, en varios casos, tienen un escazo o nulo sustento técnico y jurídico, que los respalda (legitima) y demuestra su carácter productivo o provechoso. Ello lamentablemente no es percibido (en su real dimensión) por la mayoría de gente, casi siempre porque esos actos y leyes han sido pensados para “el gusto del cliente” o "para la tribuna". Es así como, muchas veces, nos encontramos con actos (públicos) o leyes inexplicables y sin una razón lógica. 

Pensando en esta preocupante realidad, encontré dos frases que llamaron mi atención y que considero describen perfectamente bien lo que muchas veces pasa en el Perú.

La primera es “such is life in the tropics” (así es la vida en los trópicos). La leí en el editorial del diario Correo (edición del 07.12.10) y hace poco me volví a topar con ella en el blog de Guillermo Cabieses (http://gcabieses.wordpress.com). En ambos sitios encontré un poco de su origen y me tomo el derecho de citar textualmente parte del blog de Guillermo, quien a su vez reproduce un estracto del editorial de Correo:

“A veces en el Perú uno observa cosas tan raras que me viene a la mente la famosa anécdota que según cuentan ocurrió entre la reina Victoria de Inglaterra y Lord Curzon, su virrey en la India. Resulta que la Reina le preguntó por carta a Lord Curzon por qué en la India sucedían cosas tan fantásticas, como hombres que se dormían en camas con clavos, el hecho de que se adorase a las vacas, que las viudas se incinerasen junto al cadáver del marido, que hubiese ahorcadores a sueldo, etc… Un igual de perplejo Curzon sólo pudo contestarle: “Your Majesty, such is life in the Tropics” (“Su Majestad, así es la vida en los trópicos”)”.

Así, al parecer George Nathaniel Curzon, quien fue conocido como “The Lord Curzon of Kedleston” entre 1898 y 1911, mientras era Virrey de la India fue quien acuño esa genial frase para explicar lo inexplicable ante el requerimiento de una explicación por parte de la reina del, en aquel momento, imperio más importante del mundo.

Así es que cuando alguien les pida una explicación a las increíbles cosas que ocurren en nuestro país, recuerden la respuesta de Curzon a la reina Victoria y respóndanle “such is life in the tropics”…”

La segunda frase, un poco más universal, la encontré en la página web de Humberto Campodónico (http://www.cristaldemira.com/), economista que si bien tiene opiniones con las que casi siempre discrepo, encontró en las siguientes palabras del poeta español Ramón de Campoamar (1817-1901), un excelente nombre para su página: “En este mundo traidor nada es verdad ni es mentira; todo es según el color del cristal con que se mira”. La inmensa cantidad de lecturas y puntos de vista (sesgados) en el Perú, hacen que el gran número de actos (públicos) y leyes que los originan, resulten siendo finalmente minúsculos en este trópico…

¿Los usuarios de servicios públicos, podemos presentar denuncias ante Indecopi, si se afectan nuestros derechos como consumidores?

Este tema viene generando discusiones académicas hace algún tiempo y, como muchos otros, es bastante interesante.

El nuevo Código de Protección al Consumidor define a los consumidores o usuarios como aquellas personas (naturales o jurídicas) que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (la excepción a la regla es el caso de los microempresarios, que también califican como consumidores en determinados casos).

El Código también establece que las relaciones de consumo son aquellas por las cuales, el consumidor adquiere productos o contrata servicios con un proveedor a cambio de contraprestaciones económicas. Es aquí donde empiezan los problemas de interpretación.

La prestación de servicios públicos regulados por los cuatro organismos reguladores del país (SUNASS, OSITRAN, OSINERGMIN y OSIPTEL) ha sido tratada de manera expresa en el Código, de tal manera que si un usuario requiere presentar un reclamo por considerar que han afectado sus derechos como consumidor, lo podrá hacer en la misma empresa proveedora del servicio (primera instancia administrativa) y/o el organismo regulador correspondiente (segunda instancia administrativa), en el marco de las normas de protección al consumidor.  

La situación cambia radicalmente cuando el servicio público prestado no está regulado por uno de los cuatro organismos reguladores que mencionamos. El Código no se ha referido expresamente a estos servicios. Probablemente, la explicación se encuentra en el hecho de que la prestación de los servicios públicos regulados por organismos reguladores (agua potable, energía, telefonía e infraestructura del transporte), sí requiere una contraprestación económica a favor de los proveedores (hay relación de consumo, según el Código), a diferencia de los bien o mal llamados servicios públicos "asistenciales".

Si observamos la jurisprudencia, vemos que entre los años 2000 y 2001, se resolvió en INDECOPI una denuncia por falta de idoneidad en la prestación de servicios médicos al paciente de un hospital (servicio público no regulado por uno de los cuatro organismos reguladores del país). Este caso, si bien fue declarado fundado a favor del denunciante, tuvo un voto en discordia que constituyó el punto de partida por el cual INDECOPI empezó a considerar que servicios públicos como el mencionado, al tener la calidad de “asistenciales” (debido a que son prestados con fines sociales, sin tener ánimo lucrativo y para equilibrar diferencias sociales en salud, educación, etc.) y  no ser producto de una relación de consumo, debían estar fuera del ámbito de las normas de protección al consumidor. Esa posición institucional se mantiene hasta hoy.

Esto no trae buenas consecuencias y resulta, por decir lo menos, paradójico. Por ejemplo, si contrato la prestación de servicios médicos en una clínica privada, puedo acudir a INDECOPI ante la escasa idoneidad en la prestación de ese servicio pero, si voy a parar a un hospital, por falta de recursos o cualquier otra circunstancia, no puedo acudir a INDECOPI si se presenta la misma falta de idoneidad, dado que en este caso estoy recibiendo un servicio público de carácter "asistencial", fuera de una relación de consumo, según la norma y la jurisprudencia administrativa. Otros ejemplos: (1) Cuando se pretende efectuar cobros indebidos por la prestación de servicios educativos en colegios privados y públicos; en el primer caso podré acudir como consumidor a INDECOPI y en el segundo caso (a pesar de la simulitud) no podré hacerlo. (2) Cuando un consumidor no recibe los servicios contratados a una empresa privada o a una Municipalidad ocurrirá exactamente lo mismo.

Ello nos lleva a pensar que aquel consumidor que tiene recursos para acudir a proveedores privados, tendrá la posibilidad de obtener una respuesta más rápida (y probablemente satisfactoria) ante cualquier reclamo, derivado de esa relación contractual. Por su parte, el consumidor de bajos recursos que sin elección acude a proveedores públicos, en muchos casos, se verá condenado a obtener una respuesta tardía, insuficiente o a no obtener respuesta, por parte el mismo proveedor, la autoridad estatal que “supervisa” la labor del proveedor o el Poder Judicial, ante reclamos derivados de esa otra (pero similar) relación contractual.

Esto es ciertamente difícil de entender, en especial para los que no son abogados y no realizan (ni tienen por qué hacer) un análisis legal antes de contratar como consumidores con tal o cual proveedor.

Si bien el nuevo Código, como hemos visto, contiene disposiciones que a nuestro parecer, podrían permitir que la interpretación jurisprudencial de INDECOPI, en cierta medida se mantenga, también nos da algunas luces, a través de otras disposiciones, que para muchos podrían significar un adelanto del eventual cambio en la interpretación que a la fecha se ha venido dando en este tema.

Es así como el Título Preliminar del Código establece que el mismo protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido en una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. Asimismo, se ha consagrado expresamente el Principio Pro Consumidor, mediante cual, en cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores y en proyección de este principio, en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor.  

Particularmente, estoy totalmente de acuerdo con la posibilidad de que INDECOPI también se encargue de proteger al consumidor o usuario de los llamados servicios públicos "asistenciales", más aún si, hace buen tiempo, viene protegiendo a consumidores o usuarios cuando se vinculan con proveedores privados, para obtener los mismos productos o servicios que, por falta de recursos u otras circunstancias, buscan sin posibilidad de elección en el Estado.

Sin perjuicio de ello, también soy de la opinión que a pesar de la existencia de las disposiciones del Código mencionadas en párrafos precedentes, la redacción actual de esa norma y la situación institucional (básicamente de recursos y de dependencia del Poder Ejecutivo) que tiene hoy INDECOPI no haría posible que, a través de una nueva y distinta interpretación jurisprudencial, se amplíe su ámbito de acción funcional en lo que respecto a la protección de los consumidores o usuarios, sobre la totalidad del Estado, de manera eficiente.

Espero poder equivocarme pero recordemos que las normas del Derecho Administrativo Sancionador (como las que caracterizan a INDECOPI) son de aplicación restrictiva (según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria), al igual que las normas que rigen al Derecho Penal; en ambos casos, no cabe la aplicación de analogías ni figuras jurídicas similares, se requieren disposiciones expresas que establezcan con claridad el campo de acción sancionadora en el cual podría manejarse INDECOPI para actuar frente al mismo Estado, ante controversias derivadas de relaciones contractuales que el mismo Código y la jurisprudencia, hoy no consideran como “de consumo” al no ir aparejadas de contraprestaciones económicas o tener fines lucrativos.    

Con respecto a la situación institucional de INDECOPI, es por demás conocido que su sobrecarga procesal se ha incrementado exponencialmente en los últimos años y, con el nuevo Código, se espera una mayor cantidad de casos. Avocarse, de manera adicional, a ver la innumerable cantidad de denuncias que podrían presentar usuarios de los llamados servicios públicos "asistenciales", requeriría una buena asignación de recursos extra y fundamentalmente mayor independencia. No es lo mismo contar con órganos colegiados autónomos que son designados por el Poder Ejecutivo, para resolver denuncias presentadas por consumidores contra proveedores privados y algunos públicos (que actúan como agentes de mercado) que resolver denuncias contra proveedores de servicios públicos "asistenciales" (entiéndase hospitales, escuelas públicas, Ministerios, Gobiernos Regionales y Locales, etc.).

El Libro (o Cuento) de Reclamaciones

El pasado 28 de julio, como parte del Mensaje Presidencial, se anunció entre aplausos la obligatoriedad que tendrían todos los proveedores (personas naturales o jurídicas) que vendan o provean bienes o servicios en establecimientos abiertos, de poner a disposición de los consumidores un Libro de Reclamaciones. Ese mismo día se publicó la norma legal que regulaba el tema (Decreto Supremo 077-2010-PCM).

Uno de sus artículos establecía que el Libro sería implementado gradualmente, a partir de las disposiciones reglamentarias que dicte y publique el Directorio del INDECOPI. Es decir, el Decreto no tuvo una aplicación inmediata, por disposición de su propio texto.

Más allá de la eficacia de esta norma en la protección de los derechos del consumidor y de las razones técnicas que seguramente se analizaron antes de su publicación (como por ejemplo, la gran variedad de establecimientos que, sin excepción, estararían sujetos a esta obligación; así como la exigencia que tendrían sus propietarios de remitir todas las reclamaciones que recibían a INDECOPI, sin considerar su ubicación geográfica y costos de remisión), llama la atención que el Poder Ejecutivo publicó diversos comunicados dirigidos a la opinión pública informando las "bondades" de la norma y sugiriendo que (sin mediar plazo alguno) exija la exhibición del Libro de Reclamaciones, a pesar que el Decreto no había sido reglamentado por INDECOPI (es decir, la norma aún no era exigible para los proveedores).

El 02 de setiembre de 2010, antes que INDECOPI publicara el respectivo Reglamento, se publicó el Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual derogó el Decreto Supremo 077-2010-PCM.

El nuevo Código también contiene disposiciones relativas al Libro de Reclamaciones. Se mejoró la regulación al señalarse que el Libro sólo será enviado a INDECOPI cuando este último se lo requiera a cada proveedor (no siempore) y los supuestos en los que será exigible la existencia del Libro en el establecimiento serán fijados por el esperado Reglamento (esto hace suponer que habrá excepciones -basadas en razones técnicas y que serán previamente analizadas por INDECOPI- a la obligatoriedad de todos los proveedores de mantener un Libro de Reclamaciones a disposición de los consumidores en sus establecimientos, a nivel nacional).   

A la fecha, el Poder Ejecutivo continúa publicando comunicados dirigidos a la opinión pública, informando -ahora- que el Código contiene la obligación de mantener el Libro en los establecidos abiertos al público (consumidor) y sugiriendo su exhibición, a pesar que a la fecha no se publica el Reglamento que permita implementar esta parte del Código.

¿Qué proveedores estarán obligados a mantener un Libro de Reclamaciones en sus establecimientos? ¿Qué características tendrá el Libro? Si el proveedor cuenta con varios establecimientos, ¿el Libro será exigible en cada uno de ellos? ¿Qué medidas se tendrán en cuenta para evitar el "abuso de derecho" por parte de los consumidores predispuestos a presentar reiterados e infundados reclamos? ¿INDECOPI tendrá un procedimiento especial o sumarísimo para prestar atención a las reclamaciones contenidas en estos Libros? ¿Cuál será el procedimiento de fiscalización para los proveedores obligados a mantener el Libro? Estas y otras respuestas son las que se esperan brinde el Reglamento, sin no se responden estas pregundas, prácticamente estaríamos hablando de "letra muerta".

Por lo pronto sería bueno que el Poder Ejecutivo deje trabajar a los técnicos en esa norma, la cual debe dictarse dentro de los 180 días calendario contados desde la fecha de entrada en vigencia del Código -antes de abril de 2011-. Esto permitirá implementar de manera eficaz el Libro de Reclamaciones y evitar que parte del nuevo Código resulte siendo legislación "para la tribuna" sin la más mínima relevancia legal.

El Decreto 1097 y la anciada reforma de justicia

El día de hoy se publicó la Ley 29572, norma que deroga el cuestionado Decreto Legislativo 1097. Este Decreto reguló la aplicación de normas procesales por delitos que implican la violación de derechos humanos y se elaboró en el marco de las facultades otorgadas por el Poder Legislativo al Ejecutivo para dictar normas relacionadas exclusivamente al personal policial y militar que ha sido procesado o condenado por los mencionados delitos.

Como sabemos, la derogatoria es resultado de la avalancha de denuncias públicas de congresistas, periodistas, ONG´s de DD.HH., organismos nacionales e internacionales, líderes de opinión y hasta miembros del Gobierno, sobre su supuesta inconstitucionalidad, así como la falta de pertinencia en su elaboración, dada la situación política que ahora se vive. Ello a pesar de las explicaciones verbales y escritas del ahora ex Ministro de Defensa, sobre la constitucionalidad y bondades de la norma.

Lo más cuestionable de la norma es que permitía el sobreseimiento (suspensión) de los procesos seguidos por violación de derechos humanos o la exclusión de los procesados, en caso el Poder Judicial haya excedido los plazos máximos establecidos por la Ley para cumplir con las etapas de un procesos penal ordinario.

A ello se le puede dar dos lecturas: (1) Se pretendía favorecer a los militares y policías violadores de derechos humanos que se encontraban procesados a la fecha y con ello, quebrar los procesos seguidos sin sentenciar a los autores de estos delitos ("amnistía apenas disfrazada", en palabras de Vargas LLosa); o, (2) reconocer el derecho al debido proceso y al juzgamiento dentro de plazos razonables, de los procesados por violaciones de derechos humanos. Las dos lecturas permitirían motivar a las fuerzas armadas y policiales que, sin duda, ahora están disminuidas psicológica y moralmente para cumplir uno de sus principales objetivos: Cuidar el orden interno y externo del país combatiendo a quienes pretenden alterarlo, con el respaldo irrestricto del Estado.

Cualquiera haya sido la lectura del Gobierno, estimamos que por lo menos el Decreto fue totalmente inoportuno (sino fue inconstitucional), ello sin mencionar la ya escaza y deficiente publicidad e información, característica en muchas decisiones importantes tomadas por el Estado.

No pretendo entrar a discutir los aspectos legales que han llevado a derogar la norma o a cuestionar su constitucionalidad (hoy una Sala Penal de la Corte Superior de Lima la inaplicó -vía control difuso- a algunos procesados que pretendieron favorecerse con ella, durante su corta vigencia). Estimo que la solución que se debió dar al incuestionable derecho de los procesados por violaciones de derechos humanos, al debido proceso y al juzgamiento dentro de plazos razonables, no pasaba por la dación de una norma como la derogada, sino por reconocer, también, que esos delitos y procesados (de ser hallados culpables) sin duda requieren ser castigados por un Poder Judicial probo y eficaz. Un Poder Judicial realmente reformado.

Y es que si nos damos cuenta, la ejecución de una reforma bien estructurada (técnicamente) del Poder Judicial, abarcaría la revisión (y reducción) de plazos procesales excesivos en materia penal, que lo único que generan es vulnerar los legítimos derechos que también tienen los procesados, a ser juzgados con rapidez e imparcialidad. Con esto, el Decreto 1097 y muchos otros, serían historia.

Somos concientes de las reacciones negativas y temores que en muchos sectores genera una reforma judicial. Ciertamente, no es un tema popular, más aún cuando existen muchas personas que de una u otra manera deben intervenir o colaborar con esa reforma pero, a su vez, son (potenciales) delincuentes que requieren un Poder Judicial que mantenga corrupción, ineficacia y lentitud para no tener que pagar por sus actos.

Sin embargo, los que creemos que la mejora en la justicia, junto con la mejora en la educación, son dos de los más importantes temas que nos permitirán crecer como país en todo sentido, debemos seguir luchando por una reforma judicial bien planificada y ejecutada. Un buen trabajo (sino el más relevante) sobre la reforma judicial en el Perú fue el de la Comisión Especial de Reforma Integral de Administración de Justicia (CERIAJUS), que ofreció importantes conclusiones y recomendaciones a implementar pero que, lamentablemente, han sido dejadas de lado casi en su totalidad después de cinco años que vieron la luz. Sería sumamente interesante que hoy se revise el trabajo de la CERIAJUS, con miras a no olvidar la tan ansiada reforma de justicia que la mayoría buscamos.

Viabilidad de la Sociedad por Acciones Simplificada en el Perú

Panorama Nacional

Hace más de diez años entró en vigencia la Ley General de Sociedades, norma que revolucionó el Derecho Societario peruano y se ubicó a la vanguardia en el ámbito comparado latinoamericano. Con ello, además de las personas jurídicas sin fines de lucro (asociaciones, comités y fundaciones) reguladas por el Código Civil y de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada regulada en una Ley especial, se hizo posible constituir en el Perú, cualquiera de los siguientes tipos societarios: anónimas (ordinarias, cerradas o abiertas), colectivas, en comanditas (simples o por acciones), comerciales de responsabilidad limitada y civiles (ordinarias o de responsabilidad limitada).

Esta gran clasificación tiene, entre otras fuentes, la distinción doctrinal (y paradigmática) que existe entre sociedades de capital y de personas.

Las sociedades de capital centran su atención en el aporte económico y efectivo que le brindan los socios. Las condiciones personales de los socios importan poco; es decir, el denominado “intuitu pecuniae” (locución latina que significa “en atención al dinero”) prima sobre el “intuitu personae” (“en atención a la persona”) en estas sociedades.

Por su parte, las sociedades de personas mantienen su esencia en la importancia dada a las condiciones personales de los socios sobre el valor del aporte económico que ellos puedan o están dispuestos a entregar. En este caso, el “intuitu personae” es trascendental.

La “affectio societatis”, que es el ánimo de los socios de formar o participar en una sociedad, por el estrecho vínculo o relación que los une, es mucho más intenso en las sociedades de personas que en las sociedades de capital, donde se debilita considerablemente.

Es así que tenemos determinados tipos de sociedades de capital, como por ejemplo, las anónimas ordinarias o abiertas y otros de sociedades de personas, como por ejemplo, las anónimas cerradas o las comerciales de responsabilidad limitada que cuentan con características especiales. Estas características, en muchos casos, no pueden ser replicadas por impedimento legal, en otro tipo de sociedades.

Ello que parece tan simple en el mundo jurídico, no lo es en el económico, donde el empresario suele entender poco acerca de la lógica empleada por los abogados para construir conceptos legales que permiten organizar y desarrollar diversas estructuras jurídicas con distintas características, consecuencias, derechos y obligaciones y que, para el empresario, constituyen verdaderos obstáculos al deseo de hacer empresa con la mayor seguridad jurídica y flexibilidad.

Esa podría ser una de las razones por las cuales prácticamente, no existan sociedades en comanditas en el Perú, existan muy pocas sociedades civiles o colectivas y, a su vez, gran cantidad de sociedades anónimas. Si bien la anónima es el tipo societario más desarrollado, es claro que hasta en ella se presentan dificultades que limitan la flexibilidad que hoy en día exige el empresario moderno, para hacer negocios sin descuidar la seguridad que requieren sus inversión.

Sobre esto último, el típico ejemplo lo vemos en la exclusión de socios (expulsión de accionistas de la sociedad por causales justificadas, previo pago del valor de sus acciones). Figura que se presenta en las sociedades anónimas cerradas, siempre que haya sido regulada previamente en el Estatuto y que, no es posible concebir en las sociedades anónimas ordinarias o abiertas, por causal distinta a la mora en el pago de los dividendos pasivos (saldo pendiente de pago por la suscripción de acciones emitidas por la sociedad y que sólo han sido pagadas parcialmente).

¿Qué nos quiere decir el ejemplo? Que en una sociedad anónima cerrada, la Junta General de Accionistas puede echar a uno de los socios (como lo podría hacer con un director o gerente) si comete un delito en perjuicio de la sociedad, dirige otra sociedad que compite deslealmente con esta o realiza otras acciones similares a estas. Esa posibilidad no existe en una sociedad anónima ordinaria o abierta.

Esto nos da que pensar, ¿para qué realmente sirve tener tantos tipos societarios distintos, con características que muchas veces no pueden ser combinadas o ajustadas a la medida de las necesidades del empresario?, ¿por qué no tener un solo tipo societario en donde los socios, a través del Estatuto, puedan fijar los rasgos característicos de la sociedad que desean, de acuerdo a amplios parámetros y claras consecuencias, establecidas en las normas societarias?.

La Sociedad por Acciones Simplificada

En Colombia, parece que los legisladores se hicieron los mismos cuestionamientos y en diciembre del 2008, se aprobó y publicó la Ley N° 1258 por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.

Los antecedentes de esta Ley se encuentran en la moderna legislación del Estado Norteamericano de Delaware, que regula la posibilidad de constituir sociedades con amplias facilidades jurídicas, fiscales y contables, así como flexibilidad para el desarrollo de negocios. El otro antecedente que tuvo, paradójicamente vino de Francia, donde se recogió el término sociedad por acciones simplificada y que, contempla una moderna regulación para este tipo de sociedad.

Entre las características más relevantes de la sociedad por acciones simplificada en Colombia, podemos mencionar:

1. Puede constituirse y funcionar con uno o varios accionistas, sin importar su número. Situación que ya se presentaba en las llamadas sociedades unipersonales del Derecho colombiano pero con algunas dificultades. Desde la entrada en vigencia de la Ley de sociedades por acciones simplificadas, dejó de existir la posibilidad de constituir sociedades unipersonales en Colombia.

2. Es factible constituir una sociedad por acciones simplificada por documento privado, con lo cual no se requiere elevar a Escritura Pública el mismo ni mucho menos recurrir en busca de la llamada “Fe Notarial”. Basta con presentar el documento privado de constitución al registro público correspondiente, para su respectiva inscripción.

3. El objeto social de las sociedades por acciones simplificadas puede ser indeterminado, con lo cual si no se detalla las actividades que está facultada a realizar, se entenderá que podrá realizar cualquier actividad lícita. Esta característica hecha por tierra la posibilidad de sostener la teoría de los actos “ultra vires” que considera nulos los actos desarrollados por los representantes de la sociedad fuera de lo enmarcado y preestablecido en dicho objeto social.

4. La responsabilidad solidaria de los accionistas en las deudas tributarias u obligaciones laborales que llegue a tener la sociedad no existe en la sociedad por acciones simplificada. Esta responsabilidad es común en otros tipos societarios colombianos, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de países latinoamericanos.

5. La sociedad por acciones simplificada puede ser dirigida por un representante legal y carecer de otros órganos societarios. Ese representante puede ser, a su vez, el único accionista de la sociedad y único miembro del Directorio (llamado Junta Directiva en Colombia).

6. Como si lo anterior fuera poco, los accionistas tienen hasta dos años para pagar el capital que suscriben. Es decir, pasados los dos años sin pagar estos conceptos, recién podrán ser constituidos en mora por el pago de dividendos pasivos y ser coaccionados al pago por parte de la misma sociedad u otros socios.

7. Finalmente, en Colombia es común que los estados financieros de una sociedad pasen por la observación y dictamen de un funcionario denominado “revisor fiscal”, cuando ellas superen cierto nivel de activos o ingresos brutos. Ese revisor no participa en absoluto en las sociedades por acciones simplificadas, donde, sin perjuicio del nivel de activos o ingresos brutos que se manejen, bastará contar con cualquier contador público colegiado para cumplir con la misma labor.

Con todo esto, la sociedad por acciones simplificada ha revolucionado el Derecho de Sociedades colombiano, donde en menos de año y medio, miles de sociedades de este tipo se han constituido, con un promedio muy superior al de cualquier otro tipo de sociedad existente en Colombia.

Tal es la utilidad de la sociedad por acciones simplificada que, inclusive los argumentos legales tendentes a cuestionar la legitimidad, constitucionalidad y legalidad de este tipo de sociedades han sido rebasados por completo, probablemente porque vienen de sectores económicos que se han visto perjudicados con su existencia (los Notarios, Revisores Fiscales, etc.) y que carecen de buenas razones de fondo para cuestionar su valor.

Para citar ejemplos de esto último, en la propia Corte Constitucional de Colombia (equivalente a nuestro Tribunal Constitucional) se han ventilado, sin éxito para los demandantes, hasta tres procesos de inconstitucionalidad (expedientes números D-7784, D-7979 y D-7605) contra ciertos artículos de la Ley que crea la sociedad por acciones simplificadas.

No dudamos que la sociedad por acciones simplificada le dará valiosos puntos a Colombia en los ranking internacionales que miden el clima de negocios por país a nivel mundial y la reducción de barreras burocráticas para el desarrollo de empresas en general. Esos puntos tendrán que ser contrarestados por países que desean atraer inversión, como el Perú, buscando mejoras en otros rubros que incidan directamente en los negocios, ya que en el Derecho Societario aún nos encontramos lejos de lo alcanzado por Colombia.

Es factible replicar la Sociedad por Acciones Simplificada en Perú

Desde nuestro punto vista, el principal obstáculo para replicar en nuestro país un esquema societario similar al de Colombia es el ideológico. En el Perú, no sólo se tendría que luchar contra las ideas que consideran inadmisible adoptar una figura jurídica flexible e identificada con el Common Law, en un país de tradición Europea Continental, sino, que duda cabe, también habría que luchar contra las ideas que ensalzan la necesidad de instaurar un Estado socialista absoluto y rechazan el moderno capitalismo, tan presente en el Derecho Societario mundial.

En el campo puramente legislativo, se tendría que modificar nuestra actual Ley General de Sociedades, norma que, dicho sea de paso, demanda muchos otros cambios, a tono con la evolución de la economía mundial. Ello sólo se va a lograr si rompemos los paradigmas jurídicos que nos han inculcado desde que empezamos a aprender Derecho y para eso, debemos empezar por cuestionar con argumentos lógicos paradigmas, como el que distingue sin objeción a las sociedades de capital con el de personas.

Esto por ningún motivo quiere decir de que no tenemos más camino que el importar figuras como el de la sociedad por acciones simplificada, tal cual viene siendo utilizada en Colombia o mantener el status quo, lo ideal es adecuar esas figuras a nuestra realidad y buscar que puedan ser útiles para su principal benefactor: el empresariado nacional, sin poner como obstáculos a los paradigmas.

Esperemos que estas líneas sirvan para que empecemos a pensar en la imperiosa necesidad de modernizar nuestro Derecho de Sociedades y tomemos en cuenta ejemplos como el de Colombia, país hermano y, a su vez, competidor económico del Perú en el escenario latinoamericano.